Reza o Art 38 do CTN, de forma explícita que, " A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos."
Vejam bem que, o Art 38 do CTN prevê somente duas hipóteses para a base de cálculo, valo venal dos bens ou valor dos direitos transmitidos.
Em que pese a clareza do comando legal, a Prefeitura de São Paulo através do Decreto nº 51.627/2010 (que já foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), instituiu dois valores venais distintos, um para IPTU que é o valor venal dos bens e outro para o ITBI que é o valor venal de referência, ou seja, inventaram uma nova base para a incidência do ITBI e claro, prejudicial aos contribuintes.
No caso do ITBI, a Municipalidade de São Paulo utiliza com base de cálculos para fins de apuração o Valor Venal de Referência, que é superior ao valor venal do imóvel e na maioria dos casos também é superior ao valor dos bens transmitidos.
Mesmo o Valor Venal de Referência tendo sido declarado inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que declaram que o Valor Venal de Referência deveria servir apenas como parâmetro de verificação de compatibilidade do preço declarado na venda e que os mesmo não poderia ser utilizado para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI, a Prefeitura de São Paulo insiste em se utilizar de tal prática que lesa os contribuintes no momento da realização da escritura.
O Município de São Paulo ao adotar um valor venal de referência mais elevado, para cálculo do ITBI, afronta ao princípio da legalidade estrita prevista no Art 38 do CTN, inovando na ordem jurídica com claro intuito de enriquecimento ilícito, nesse sentido, vem se posicionando o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, senão vejamos:
"O pedido de liminar comporta acolhimento, porquanto presentes os requisitos
legais do “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, na medida em que discutível a legalidade da
cobrança do tributo com base no valor de referência.
Ora, a base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel, conforme previsão
contida no artigo 38 do Código Tributário Nacional.
“APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO EX OFFICIO - Mandado de Segurança - ITBI. 1) Lei Municipal nº 14.256/06 - Insurgência contra a base de cálculo do tributo - A
base de cálculo para efeito de ITBI, à luz do que dispõe o art. 38 do CTN, é o valor
venal dos bens ou direitos transmitidos, que se encontra revelado na escritura
pública de compra e venda, como ato de vontade das partes, segundo regras do
direito privado - Pode o Município, no entanto, valer-se do art. 148 do CTN
quando entender que o valor declarado pelas partes esteja em desacordo com o
mercado imobiliário, podendo nesta hipótese arbitrar a base de cálculo para efeito
de pagamento de ITBI mediante o devido processo, atendido o princípio do
contraditório - Precedentes do STJ - Declaração de inconstitucionalidade dos
artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo, pelo
Órgão Especial do Tribunal de Justiça. 2) Litigância de má-fé não caracterizada - Sentença mantida - Recursos improvidos (AC n. 1004453-37.2015.8.26.0053, Rel.
Des. Eutálio Porto, j. 14.07.2015).”
Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Sentença que concedeu a
segurança. Reexame necessário. Recurso voluntário. Descabimento. Valor venal
do imóvel no momento da compra e venda. Importância que pode ser diversa daquela utilizada para fins de IPTU. Normas locais que conferem ao Executivo a
estimativa prévia do valor venal. Ofensa ao princípio da legalidade e
inobservância do art. 148 do CTN. Inconstitucionalidade dos artigos 7º-A e 7º-B
da Lei Municipal n.º 11.154/1991, que permitem a estimativa prévia e unilateral
do valor e invertem a ordem do artigo 148 do CTN, reconhecida pelo Órgão
Especial do TJSP na Arguição de Inconstitucionalidade n.
0056693-19.2014.8.26.0000. Manutenção do art. 7º da mesma Lei Municipal n.º
11.154/1991, que estabelece como valor venal aquele pelo qual o bem ou direito
seria negociado à vista, em condições normais de mercado. Recurso ao qual se
nega provimento, com observação, nada havendo a se acrescentar em sede de
reexame necessário (AC n. 1019246-15.2014.8.26.0053, Rel. Des. Ricardo
Chimenti, j. 30.07.2015).”
Assim, DEFIRO A LIMINAR para que a alíquota de 3% do ITBI seja calculada com base no valor da negociação, relativamente ao imóvel matriculado sob nº 156.876, com cadastro de contribuinte sob o nº 145.143.0054-1 e registrado perante o 18º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo, desde que superior ao valor venal para fins de IPTU.
Diante dessa prática ilegal, o contribuinte que ao levar seu contrato de compra e venda para o registro da sua escritura deverá ficar atento com o Valor Venal de Referência imposto pela Prefeitura de São Paulo como base de cálculo para fins de recolhimento do ITBI.
Esse valor não poderá ser superior ao Valor Venal do Imóvel ou mesmo sobre o valor da venda concretizada, caso o valor seja superior, o contribuinte poderá se valer um Mandado de Segurança para que a autoridade coatora seja determinada pelo Juízo a utilizar tão somente para a base de cálculo a previsão do artigo 38 do Código Tributário Nacional, que como já mencionado acima prevê apenas duas hipóteses, valor venal dos bens ou valor dos direitos transmitidos.
Aqueles já fizeram o registro da escritura e recolheram o ITBI sobre o Valor Venal de Referência acima do valor da venda concretizada e do valor venal do imóvel, poderão se valer de uma Ação de Repetição de Indébito Tributário para cobrar a diferença recolhida a maior no cálculo do ITBI.
Nesses casos, é imprescindível que o valor Venal de Referência seja superior ao valor da Venda Concretizada e do Valor Venal do Imóvel.
É sabido que em regra, o Valor Venal do Imóvel é inferior ao Valor Venal da Venda, porém, tendo em vista a grande desvalorização do mercado imobiliário, é preciso ficar atento, pois, o Valor Venal de Referência aplicado pela Prefeitura de São Paulo na maioria dos casos é superior ao Valor da Venda do imóvel em si, e ai fica caracterizada a ilegalidade cometida pela municipalidade.
Apenas para fins didáticos de exemplificação, um imóvel que tenha um valor Venal de R$ 1.000,000,00 e tenha sido vendido por R$ 1.200.000,00, deverá recolher o ITBI de 3% sobre o valor de R$ 1.200.000,00 e não sobre o Valor Venal de Referência imposto pela Prefeitura.
Em muitos casos, o Valor Venal de Referência fica cerca de 50% acima do valor do imóvel, usando com base no exemplo acima, podendo ser superior a R$ 1.800.000,00, assim, supervalorizando a base de cálculo em R$ 600.000,00, faz com que o contribuinte recolha a maior 3% sobre o valor excedente que resultaria num recolhimento indevido de cerca de R$ 18.000,00.
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