quinta-feira, 16 de março de 2017

STF decide que ICMS não compõe base de cálculo do PIS e da COFINS


Diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 57470 que decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre PIS e COFINS e consequentemente excluindo sua incidência da base de cálculos do ICMS, muitas dúvidas sobre o tema ainda pairam sobre os empresários,  inclusive advogados.

Estarei abordando nesse artigo, se qualquer pretensão de esgotar o assunto, tendo vista sua complexidade, alguns pontos principais e que são motivos de questionamentos.

Em primeiro lugar, importante salientar que a decisão foi em sede de Repercussão Geral no STF, porém, isso não quer dizer que a decisão em favor da empresa autora do processo julgado no STF se estenderá automaticamente a todas as empresas em condições, isso por que a decisão não tem efeitos "erga omnes", apenas "inter partes".

Isso quer dizer que, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 15.05.2017 somente surtirá efeitos concretos para empresa que obteve a decisão judicial favorável no RE 57470, efeitos "inter partes".

Atualmente cerca de 10.000 outras empresas já questionam judicialmente pela exclusão do ICMS na base de cálculos do PIS e CONFINS, assim, a decisão favorável no RE 57470 deverá servir de orientação para todos os processos que tramitam nas diversas instância da Justiça em todo o Brasil.

Consequentemente, a decisão final será nos moldes do entendimento do Supremo Tribunal Federal, até porque, o STF é a última instância recursal,sendo que qualquer decisão em sentido contrário ao entendimento do STF, estará sujeita a recurso, até que a questão chegue no Supremo.

Como o próprio Supremo declarou repercussão geral no RE 57479, qualquer outro recurso (de outra empresa) que chegue para análise no STF sobre o mesmo tema, terá a decisão conforme o julgado em sede de repercussão geral.

Assim, as empresas que queiram se beneficiar da decisão do Supremo Tribunal Federal para ter excluída a incidência do ICMS sobre PIS e COFINS, deverão ingressar com o pedido judicialmente para ter esse direito reconhecido.

Importante deixar claro que a decisão do Supremo Tribunal Federal apenas beneficia a empresa que teve o seu processo julgado favorável, as demais empresas não devem em hipótese alguma deixar de incluir na base de cálculos a incidência do ICMS sobre a PIS e COFINS (sob pena de serem autuadas pela Receita) sem ter uma decisão judicial favorável neste sentido.

O ponto positivo é que as empresas não terão que esperar um processo judicial por mais de 10 anos para terem esse direito reconhecido, pois através de uma ação judicial com pedido de TUTELA DE EVIDÊNCIA, fundamentada na decisão do Supremo Tribunal Federal, a decisão favorável para afastar a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS poderá sair em alguns dias, já beneficiando a empresa que deixará de recolher os impostos a mais durante todo o curso do processo, bem como, ao final do processo, receber os valores já pagos dentro do quinquênio que anteceder o ajuizamento da ação. 

Para finalizar, muitos empresários questionam qual seria o valor do proveito econômico a ser obtido com a presente ação judicial para excluir o ICMS da base de cálculos do PIS e COFINS, em que pese seja necessário um laudo técnico pericial com base no faturamento de cada empresa para apuração correta dos valores, (até mesmo porque cada estado pratica uma alíquota de ICMS diferenciada), em termos gerais, a redução final nos impostos representa cerca de 1,5% do faturamento.

Ou seja, uma empresa com um faturamento médio mensal de R$ 100.000,00, deixará de recolher mensalmente o valor  aproximado de R$ 1.500,00, podendo ao final do processo, receber ou compensar os valores já pagos nos último 5 anos, que corrigidos, ultrapassarão facilmente R$ 100.000,00.


IMPORTANTE: A decisão do STF em relação  a não incidência do ICMS sobre PIS e COFINS, vale destacar que  NÃO HOUVE MODULAÇÃO DOS EFEITOS, porém, como deixou claro a Ministra Cármen Lúcia, pode ser que enfrentem a questão em eventual discussão em sede de embargos declaratórios.

Ou seja, é bem provável que em sede de embargos declaratórios, a Procuradoria da Fazenda Nacional peça a modulação dos efeitos para que a repercussão da decisão repercuta apenas nos processos já em andamento, e caso o pedido seja acatado  pelo STF, a partir da decisão  em sede de embargos declaratórios, não valerá para novos processos. Talvez o tempo para as empresas buscarem o direito, possa estar se esgotando a cada dia.

Artigo publicado por Fábio Motta, advogado, devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo, sob n. 292.747






Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.
Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.
Votos
O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.
Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.
Modulação - NÃO HOUVE
Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

MATERIAL JURÍDICO PARA ADVOGADOS
Tendo em vista a recente e importante decisão do Supremo Tribunal Federal, estamos disponibilizando o material jurídico de apoio necessário para os colegas advogados terem um forte conhecimento sobre o assunto que poderá beneficiar milhares e empresas, bem como para buscar os valores pagos de forma indevida através de ação de repetição do indébito tributários pagos nos últimos 5 anos.
Estaremos disponibilizando o material jurídicos em dois pacotes, um PARCIAL e outro COMPLETO.
Aqueles que já conhecem o nosso trabalho, sabem que não apenas disponibilizamos o material jurídico como também ficamos a disposição para eventuais dúvidas em durante o curso dos processos, isso é parceria, juntos, ficamos cada vez mais fortes.

MATERIAL JURÍDICO PARCIAL = R$ 199,00

1 - Explicativo sobre a ação;

2 - Modelo de Petição Inicial (Word);

2.1 : Ação Ordinária, c.c pedido de Tutela de Evidência c.c repetição do indébito no período anterior ao quinquênio do ajuizamento da Ação

2.2: Manda do Segurança c.c pedido de Tutela de Evidência;
3 - Modelo de Impugnação a Contestação (Word);

4 - Agravo de Instrumento;


MATERIAL JURÍDICO COMPLETO - R$ 399,00


1 - Explicativo sobre a ação;

2 - Modelo de Petição Inicial (Word);

2.1 : Ação Ordinária, c.c pedido de Tutela de Evidência c.c repetição do indébito no período anterior ao quinquênio do ajuizamento da Ação

2.2: Manda do Segurança c.c pedido de Tutela de Evidência;
3 - Modelo de Impugnação a Contestação (Word);

4 - Agravo de Instrumento;

5 - Modelo de Recurso Inominado/Apelação (Word);

6 - Modelo de Contrarrazões de Recurso Inominado (Word);

7 - Modelo de Recurso Especial (Word);

8 - Modelo de Contrarrazões ao Recurso Especial (Word);

9 - Precedentes Superior Tribunal de Justiça  (PDF);

10 - Precedentes Supremo Tribunal Federal  (PDF);

11 - Cópia de Processo na íntegra transitado em julgado

Esses são os modelos que vêm sendo adotados e permitindo as diversas decisões favoráveis em todas as jurisdições.  
Além da disponibilização do material jurídico, ficamos também a disposição dos colegas para eventuais orientações necessárias no curso do processo bem como para a disponibilização de petições intermediárias necessárias de acordo com o caso em concreto. Petições que não estão inclusas no material acima, mas poderão ser elaboradas e disponibilizadas mediante custo adicional.

Informamos que o nosso material jurídico é exclusivo e elaborado por advogados especialistas, também elaboramos os cálculos necessários  para execução de sentença. 
Vale ressaltar que também a disposição dos colegas para eventuais dúvidas no curso dos processos sem nenhum tipo de custo adicional pois entendemos que a troca de experiência com os colegas advogados nos enriquece o conhecimento e juntos conseguiremos obter mais e mais resultados favoráveis para todos .
FORMA DE PAGAMENTO:  Depósito, DOC OU Transferência bancária: Banco do Brasil, Ag: 6961-2, Conta Corrente: 5.625-1, titular Fábio Motta, CPF: 287.797.218-69


FORMA DE PAGAMENTO:  Depósito, DOC OU Transferência bancária: Banco Bradesco, Ag: 2889-4, Conta Corrente: 1.070-7, titular Fábio Motta, CPF: 287.797.218-69 

FORMA DE PAGAMENTO:  Depósito, DOC OU Transferência bancária: Banco Itaú: Ag: 5306, Conta Corrente: 00667-6, titular Fábio Motta, CPF: 287.797.218-69 


FORMA DE ENVIO DO MATERIAL: Por e-mail, em até 24 horas  após o envio do comprovante de pagamento para os  endereços eletrônicos abaixo informado.


Envio rápido e eficiente. No caso de depósito, aguardamos a compensação.


Caso queira outras informações entre em contato por email : 



Caso prefira entre em contato pelo telefone: (13) 3016 8575

WhattsApp: 13997487747  

Cordialmente, 
Fábio Motta- advogado
OAB/SP 292.747 
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terça-feira, 28 de junho de 2016

BLOG TESES JURÍDICAS - PRINCIPAIS TESES


Comentários: Fábio Motta - advogado


Sejam bem vindos colegas de trabalho, a fim de facilitar a busca pelas teses que atuamos e também disponibilizamos o material jurídico para os amigos advogados que tem interesse em patrocinar as demandas em favor de seus clientes, segue abaixo a relação de LINK´s, basta clicar e o colega será redirecionado a página de informações sobre o material de interesse.


Informamos que apenas disponibilizamos os materiais jurídicos nos temas que  patrocinamos ações atualmente em parceria com advogados em todo o Brasil, ou seja, não apenas disponibilizamos qualquer material como existem vários blog´s na internet ou mesmo no Mercado Livre, trabalhamos somente com teses que atuamos diariamente em todo o Brasil.
Essa luta diária é o que faz nos manter sempre atualizados sobre os temas de grande relevância nacional e também oferecer a assessoria e orientação no curso dos processos aos colegas advogados.

Muitos colegas nos perguntam sobre cursos e pós a fim de indicações, entendemos que sempre é importante uma especialização na área que pretende laborar, porém requer tempo, dedicação, um bom investimento e muitas vezes não traz resultados satisifatórios para a prática imediata do exercício em defesa da sociedade e nada melhor do que aprender na prática e se dedicar a temas exclusivos e atuais, essa´e a proposta da disponibilização dos nosso materiais jurídicos.

Caso os colegas tenham alguma dúvida sobre as teses abaixo ou mesmo tenham processos já em andamento e gostariam de uma orientação sobre enventuais recursos ou mesmo cálculos iniciais ou de execução de sentença, entre em contato conosco através dos email´s abaixo, estaremos sempre a disposição para discutir novos caminhos e teses a serem impetradas.



INFORMAÇÕES SOBRE AS TESES E MATERIAIS A SEREM ENVIADOS POR EMAIL



1- INCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES ANTERIORES A 1994 - NOVO
2-  - CORREÇÃO FGTS - COMPLETO DA INICIAL AO REX



Todos os materiais jurídicos acima que disponibilizamos são elaborados por advogados especialistas nos temas em referência e que lutam diariamente no âmbito do poder judiciário para a busca e concretização dos direitos sociais, diante disso temos pleno conhecimento dos assuntos tratados e nos mantemos atualizados diariamente através de estudos e jurisprudências que ajudamos a consolidar, ficamos sempre a disposição dos colegas advogados para dirimir dúvidas sob os assuntos abordados.

FORMA DE ENVIO DO MATERIAL: Por e-mail, logo após o envio do comprovante de pagamento para o endereço eletrônico motta_fabio@hotmail.com ou fabiomotta@fabiomotta.adv.br , indicando o material requerido. 


Caso queira outras informações entre em contato por email :

fabiomotta@fabiomotta.adv.br ou motta_fabio@hotmail.com 

Caso prefira entre em contato pelo telefone: (13) 3016 8575 

Cordialmente, 

Fábio Motta- advogado
OAB/SP 292.747

 "Propagando o direito, defendendo a sociedade contra o sistema"

terça-feira, 10 de maio de 2016

Material Jurídico - Não incidência de ICMS sobre a Energia Elétrica - TUST e TUSD

Tendo em vista a solicitação de diversos colegas, estaremos disponibilizando o material jurídico para servir de base e orientação sobre as ações referente a incidência de ICMS nas contas de energia elétrica - Ação declaratória cumulada com repetição de indébito, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária quanto ao recolhimento de ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).


A questão jurídica examinada nesta tese versa, inauguralmente, quanto à (im)possibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final (ora demandante), para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Nesse tocante, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tratou de estabelecer, na Resolução n° 166/2005 (em anexo), “as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) (...)”. Referido tema já havia sido tratado anteriormente pelas resoluções n° 666, de 29 de dezembro de 2002, nº 790, de 24 de dezembro de 2002 e nº 152, de 3 de abril de 2003, conforme consta da Nota Técnica 302 /2005–SRE /ANEEL.


Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão. 

Em ações análogas, os Estados-membros demandados têm defendido que a cobrança é justificada na medida em que a mercadoria (energia elétrica) se desloca da empresa fornecedora ao consumidor final (seja pessoa física ou jurídica) utilizando-se de sistema de distribuição/transmissão de energia elétrica. Aduz, também, que a tributação pode incidir quando da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte mesmo que seja destinada a outro estabelecimento do mesmo titular, conforme disposto pelo inciso I do artigo 12 da Lei Complementar n° 87/1996. Sustentam, por fim, que a tributação deve ocorrer com base no preço final da conta de energia elétrica.

No entanto, especificamente quanto ao repasse dos custos de distribuição e transmissão, apesar dos argumentos do ente público e da aparente complexidade do tema sob análise, há entendimento virtualmente unânime comungado tanto pela melhor doutrina quanto pela jurisprudência (tanto do STJ quanto do STF) no sentido de considerar que, na forma em que desenhado na Constituição Federal, o ICMS não pode incidir sobre o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. 

O entendimento supra alinhavado se encontra sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça desde 23 de agosto de 1996. Nesse sentido, dispõe a súmula n° 166 que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 

É verdade que o verbete acima transcrito foi publicado anteriormente à edição da Lei Complementar n° 87/1996 (de 13 de setembro do mesmo ano). No entanto, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já enfrentaram o tema em questão, reiteradas vezes, à luz do embate provocado entre o texto expresso do artigo 12 da Lei Complementar e a já enaltecida súmula. Mostra-se imperioso destacar a este respeitoso juízo, então, os precedentes que comprovam o enfrentamento da tese por parte do Poder Judiciário e que culminam em ganho de causa ao contribuinte – contrariamente, portanto, aos interesses da Fazenda Pública Estadual. Para tanto, transcrevemos abaixo trechos dos votos proferidos em dois julgados do STJ:


Em suas informações em sede contestações, aduzem preliminarmente sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que a competência para a fiscalização da exigência do tributo é dos agentes fiscais lotados nas Delegacias Regionais da Fazenda Estadual, e, no mérito, pela denegação da ordem, porquanto desde o advento da LC n.º 87/96 incide o ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular. (...) No que pertine à alegada violação ao art. 12, da LC n.º 87/96, incumbe assentar que o deslocamento de mercadoria para um outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. (Súmula n.º 166, do E. STJ)" (Recurso Especial nº 729.658 – PA, Primeira Turma, 04.09.2007, Relator Ministro Luiz Fux)


A Fazenda Pública agravante reitera os termos de seu recurso especial, alegando a nulidade do acórdão e a violação do art. 12, I, da Lei Complementar n. 87/96. (...) A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade" (AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.127.106 – Segunda Turma - RJ, 06.05.2010, Relator Ministro Humberto Martins).

A circulação que se pretende tributar, à luz do texto constitucional, é aquela subjacente a um negócio jurídico pelo qual haja a transferência da propriedade de mercadorias – ou seja, de bens destinados ao comércio, que constituam objeto das atividades comerciais do seu proprietário. O artigo 155 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso II, ser de competência dos Estados e do Distrito Federal a instituição de impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços (...)”. É exatamente o vocábulo “operações", limitador do campo de incidência do ICMS, que impede que o imposto estadual incida sobre saída que não esteja amparada por negócio jurídico mercantil, ou seja, que não tenha conteúdo econômico que viabilize e justifique a tributação. 


Na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não há qualquer negócio jurídico subjacente (até porque não há, na legislação pátria, hipótese de existência de negócio jurídico de uma pessoa consigo mesma). Destarte, não há que se falar em incidência do ICMS nessas circunstâncias. O Supremo Tribunal Federal é firme, há muitos anos, na defesa desse entendimento:


EMENTA: - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - DESLOCAMENTO DE COISAS - INCIDÊNCIA - ARTIGO 23, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR. 


O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão "operações", bem como a designação do imposto, no que consagrado o vocábulo "mercadoria", são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos, de um estabelecimento a outro, para simples pesagem. (AI 131941 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 09/04/1991, DJ 19-04-1991 PP-00932 EMENT VOL-01616-04 PP-00682).


EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERA SAÍDA FÍSICA DO BEM. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA TITULARIDADE DO BEM. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INOVAÇÃO DE TESE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 


I - O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS. Precedentes. 


II – A controvérsia referente à suposta violação ao art. 97 da Constituição não foi examinada no acórdão atacada, tampouco foi sustentada no recurso extraordinário, configurando, portanto, inovação em relação ao pedido inicial. Precedentes. 


III – Agravo regimental improvido. (AI 784280 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-218 DIVULG 12-11-2010 PUBLIC 16-11-2010 EMENT VOL-02431-03 PP-00500).


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. 


1. O SIMPLES DESLOCAMENTO DA MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA EMPRESA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, NÃO CARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. 


2. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR ADICIONADO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL (LEI COMPLEMENTAR N. 63/1990). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 


3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 466526 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012).

São por tais razões que não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com o fito de remunerar os custos e encargos oriundos da utilização do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica. Vale colacionar, em complemento à exposição acima, as premissas assentadas pelo Ministro Luiz Fux em brilhante voto no AgRg no REsp 797.826/MT, julgado em 03/05/2007:

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.


É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. 

Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato. 


(...)


A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo). (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215).


3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, "b". 

Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.

4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. 

Ao final de sua lição, o eminente Ministro citou com propriedade o §9° do artigo 34 dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, o qual estabelece:

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.


(...)


§9º - Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Conforme visto anteriormente, a melhor interpretação dada ao trecho destacado do dispositivo acima colacionado estabelece que na base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e a distribuição da energia elétrica. 

Em outras palavras, é absolutamente pacífico na jurisprudência pátria que o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia. Este é o custo destacado nas contas de luz de todos os consumidores do país, geralmente sob a alcunha “Energia”, quando da informação atinente à composição dos valores cobrados. 

Destarte, não apenas os custos relativos à distribuição e transmissão de energia elétrica – conforme já largamente examinado acima – mas também os valores cobrados do consumidor, separadamente, a título de encargos / encargos setoriais / perdas / etc. (os quais compõe a base de cálculo do ICMS), também deverão ser afastados já que não se configuram como fato gerador do tributo, inexistindo, a rigor, hipótese de circulação de qualquer mercadoria. Nesse mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em sede de reexame necessário nos autos 1.0024.12.170238-5/001, com julgamento em 11/06/2013 e data da publicação em 21/06/2013. Além disso, cita-se precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES.


1. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013. 



2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1014552/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013)

Conforme apontado no agravo de instrumento nº 2197935-29.2014.8.26.0000 TJSP, a questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que pacificou entendimento no sentido de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), conforme exposto:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 

4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013,DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1408485 / SC, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 12.05.2015).

Ademais, a Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 

Nesse sentido, estaremos disponibilizando o material jurídico necessário para "Pretensão de que a Fazenda se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmisão (TUST) ou Distribuição (TUSD) – Possibilidade – Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça, bem como a restituição dos valores cobrados dentro do quinquênio"






Importante ressaltar que o ICMS varia de Estado para Estado e também de acordo com o consumo, como por exemplo, no Estado de São Paulo as alíquotas são de 12% e 25%, assim, o percentual de conta vai variar de acordo com o caso em concreto:


Tributos estaduais São Paulo: Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Os valores do ICMS cobrado na energia elétrica (residencial de baixa tensão) no estado de São Paulo são: consumo de 0 a 90 kWh – isento; consumo de 91 a 200 kWh – 12%; consumo de acima de 201 – 25%;





Não é necessário apresentar cálculos iniciais, podendo ser postergado para fase de liquidação de sentença após o transito em julgado do processo.

Conforme o Novo CPC, na fase de liquidação é inclusive possível apresentar pedido incidental contra terceiros para apresentação de provas, momento oportuno para solicitar a Empresa de energia elétrica a apresentação do histórico de contas de todo o período a ser liquidado.

O STJ já decidiu que a empresa de energia elétrica não tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, muito cuidado pois o Novo CPC é bem rigoroso quanto a honorários sucumbenciais.

Não enviamos sistema de cálculos no material jurídico por entendermos pela sua desnecessidade, porém caso o advogado solicitante queira apresentar os cálculos iniciais, enviamos o sistema por R$ 100,00, assim, o valor do material jurídico mais o sistema de cálculos é de R$ 350,00.

O sistema de cálculo é adaptado para cada Estado, então, caso o solicitante queira o sistema de cálculos, deverá informar para qual Estado pretende, se possível, enviando uma conta de consumo junto com o comprovante de pagamento.

Abaixo segue sentença recente de 11 de abril de 2016 entre um Município do Estado de São Paulo X Fazenda do Estado de São Paulo onde foi reconhecido o direito a exclusão do ICMS da base de cálculos sobre as tarifas de transmissão (TUST)e de distribuição (TUSD) de energia elétrica.
Decisão em processo de Pessoa Jurídica X Estado




Decisão em processo de Pessoa Física X Estado








MATERIAL JURÍDICO - VALOR 250,00





Composição:


Em se tratando de tributo cobrado em desconformidade com a legislação, correta a restituição dos valores indevidamente recolhidos e comprovados pelo autor a título de ICMS que tiveram as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), respeitada a prescrição quinquenal.



1 - Explicativo sobre a ação;


2 - Modelo de Petição Inicial (Word);

2.1 : Ação Ordinária, c.c pedido de Tutela de Evidência c.c repetição do indébito no período anterior ao quinquênio do ajuizamento da Ação


2.2: Manda do Segurança c.c pedido de Tutela de Evidência;



3 - Modelo de Impugnação a Contestação (Word);

4 - Modelo de Recurso Inominado/Apelação (Word);

5 - Modelo de Contrarrazões de Recurso Inominado (Word);

6 - Modelo de Recurso Especial (Word);

7 - Modelo de Contrarrazões ao Recurso Especial (Word);

8 - Precedentes Superior Tribunal de Justiça  (PDF);

9 - Precedentes Supremo Tribunal Federal  (PDF);

10 - Cópia de Processo na íntegra transitado em julgado no STJ em 15/10/2013 sobre o tema  (PDF);

* Todas as decisões mencionadas e publicadas nesta página são enviadas na íntegra para serem juntadas nos processos para servirem de embasamento.





+  Jurisprudência sobre o assunto - Diversas Decisões  reconhecendo o direito (PDF);
Esses são os modelos que vêm sendo adotados e permitindo as diversas decisões favoráveis em todas as jurisdições.  
Além da disponibilização do material jurídico, ficamos também a disposição dos colegas para eventuais orientações necessárias no curso do processo bem como para a disponibilização de petições intermediárias necessárias de acordo com o caso em concreto. Petições que não estão inclusas no material acima, mas poderão ser elaboradas e disponibilizadas mediante custo adicional.

Informamos que o nosso material jurídico é exclusivo e elaborado por advogados especialistas, também elaboramos os cálculos necessários  para execução de sentença. 
Vale ressaltar que também a disposição dos colegas para eventuais dúvidas no curso dos processos sem nenhum tipo de custo adicional pois entendemos que a troca de experiência com os colegas advogados nos enriquece o conhecimento e juntos conseguiremos obter mais e mais resultados favoráveis para todos .
Procedimentos para envio:
Basta enviar o comprovante de pagamento no valor de R$ 250,00 por email indicando o material adquirido.

Caos queira adquirir também o sistema de cálculos, o valor é de + 100,00, junto com o comprovante de pagamento, informar o Estado ou se possível encaminhar um conta de consumo para enviarmos o sistema de acordo com o Estado solicitado pelo adquirente, lembrando que cada Estado tem uma  ou mais alíquotas diferenciadas.

IMPORTANTE: O sistema é de fácil compreensão e operacionalização, apura as diferenças, para atualização dos valores, tem que fazer de acordo com a tabela de cálculos de cada Tribunal.


Disponibilizamos o sistema mesmo para aqueles que não queira adquirir o material jurídico em conjunto, porém o valor é de R$ 150,00 para o sistemas com as alíquotas praticadas de 1 Estado.


O envio do sistema de cálculos pelo valor promocional de R$ 100,00 é apenas para alíquotas de 1 Estado e adquirindo o material jurídico em conjunto, caso o colega atue em mais de um Estado, entrar em contato para um valor promocional nos demais sistemas que precisar.



FORMA DE PAGAMENTO:  Depósito, DOC OU Transferência bancária: Banco do Brasil, Ag: 6961-2, Conta Corrente: 5.625-1, titular Fábio Motta, CPF: 287.797.218-69


FORMA DE PAGAMENTO:  Depósito, DOC OU Transferência bancária: Banco Bradesco, Ag: 2889-4, Conta Corrente: 1.070-7, titular Fábio Motta, CPF: 287.797.218-69 

FORMA DE PAGAMENTO:  Depósito, DOC OU Transferência bancária: Banco Itaú: Ag: 5306, Conta Corrente: 00667-6, titular Fábio Motta, CPF: 287.797.218-69 


FORMA DE ENVIO DO MATERIAL: Por e-mail, logo após o envio do comprovante de pagamento para este  endereço eletrônico.


Envio rápido e eficiente. No caso de depósito, aguardamos a compensação.


Caso queira outras informações entre em contato por email : 



Caso prefira entre em contato pelo telefone: (13) 3016 8575

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Cordialmente, 
Fábio Motta- advogado
OAB/SP 292.747 
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